O DIREITO POTESTATIVO DO EMPREGADOR E SEUS LIMITES

A caracterização da relação empregatícia, depende de requisitos que dentre os demais a subordinação é considerada por muitos estudiosos mais importante pela sujeição do empregado no cumprimento de regras impostas por seu empregador para o fim de organizar, estruturar e viabilizar as regras gerais e especiais do empreendimento.

O empregador tem o direito de utilizar de seu poder de produção e por sofrer os riscos do negócio em submeter o empregado que dispõe de seu trabalho em troca da contraprestação monetária (onerosidade), contudo, esse direito possui limites que encontram alicerce no princípio da dignidade da pessoa humana do empregado.

DEFINIÇÃO DE DIREITO POTESTATIVO

Primeiramente em um contexto histórico a palavra potestativo deriva do poder absoluto de Potestade referências muito comum na Bíblia.

Potestade são referências a seres espirituais utilizados na Bíblia para designar seres com grande poder, força incontestável no mundo espiritual.

Em minucioso estudo sobre a terminologia utilizada para designar os direitos potestativos Manuel Domingos de Andrade assevera que chamamos lhes direitos potestativos Kannrechte; Rechte der rechtlichen Könners), por ser esta a designação mais corrente na Itália. Poderíamos Poderíamos chamar-lhes também direitos conformativos (Gestaltungstrechte), designação que é a mais corrente na Alemanha, onde está figura primeiro foi elaborada pela doutrina; ou ainda direitos constitutivos, terminologia usada pelos espanhóis. Todas estas designações têm a sua razão de ser. Todas reflectem de algum modo a essência ou natureza própria desta classe de direitos subjectivos.

Partindo do estudo etimológico da palavra, “potestativo” vem a ser o direito da condição que depende apenas da vontade ou arbítrio de quem a impõe.

Diante as definições de potestativo entendemos que se trata de um poder absoluto, incontestável que depende de vontade ou arbítrio somente daquele que as impõe.

Trazendo a definição ao direito do trabalho, para atribuirmos o direito potestativo do empregador podemos afirmar que diante da situação favorável socioeconômica do empregador em detrimento ao empregado, o direito potestativo se refere a vontade imposta pelo empregador na relação de emprego em admitir, dispensar, organizar a estrutura de seu empreendimento sem que seja observada a vontade da outra parte da relação jurídica, o empregado.

APLICAÇÃO DO DIREITO POTESTATIVO NA RELAÇÃO DE EMPREGO

Diante do conceito de direito potestativo como a manifesta vontade e livre arbítrio de somente uma das partes da relação de emprego, no caso o empregador, na prática esse direito possui limitações, posto que a manifesta vontade não pode lesar os direitos da dignidade humana garantidos ao empregado.

A vontade das partes estará presente no momento da realização do vínculo jurídico, pois ali estaria presente a manifesta vontade, porém, na realidade não é bem assim que ocorre pela falta de autonomia do empregado e excesso de autonomia do empregador que utiliza de seu direito potestativo para impor condições na relação jurídica.

Podemos atribuir o emprego do direito potestativo do empregador por questões socioeconômicas que possui em detrimento do empregado, enquanto o primeiro possui o poder de produção o segundo emprega sua mão de obra para produzir o produto de seu empregador em troca de contraprestação salarial, contudo, não possui o poder de produção.

Digamos que se a aplicação nas relações de trabalho do direito potestativo do empregador fosse absoluto, atuaria como um fator para perpetuar a desigualdade entre as partes e a negação da autonomia do empregado.

Nesta toada, adquiriu relevância a teoria segundo a qual a dispensa do empregado é direito potestativo do empregador. Assim, teria o direito de rescindir o contrato de trabalho unilateralmente, com ou sem motivo, segundo o seu livre critério, porque o ato jurídico reveste-se de caráter absoluto, não comportando oposições, quer do empregado, quer da autoridade pública. A intervenção estatal nesse cenário, torna-se necessária como forma de garantir o equilíbrio entre os sujeitos.

No início a intervenção estatal nas relações de trabalho optou por estabelecer regras no sentido de impedir a celebração de contratos por tempo indeterminado. Diante da aproximação do regime escravocrata, não seria benéfico ao empregado um contrato de trabalho por longo período de tempo. No entanto esse entendimento foi modificado com o passar dos tempos, ante a constatação que era sim, de interesse do empregado manter-se trabalhando, por ser seu único meio de subsistência.

O contrato de trabalho por tempo indeterminado caracteriza a continuidade da relação de emprego, porém, com a imposição de limites no poder potestativo, restando coibidos eventuais excessos de seu titular.

A maioria dos doutrinadores juslaboralistas entendem que o poder de dispensar imotivadamente um empregado não estável corresponde um direito potestativo do empregador, posto ser aquele que é unilateralmente exercido pelo seu titular autonomamente da vontade da parte em relação ao qual é praticado o respectivo ato, a quem só cabe o dever de sujeição.

A propriedade privada da empresa é o fundamento maior de que se utiliza tal concepção, de modo que, sendo o patrão o proprietário dos bens e meios de produção e da organização dos serviços, não cabe às leis criar-lhe dificuldades para o livre exercício do comércio e da indústria, liberdade que ficaria comprometida caso algum tipo de interferência viesse a ser exercido sobre a sua disponibilidade.

A liberdade de trabalho, interpretada erroneamente como liberdade absoluta para ambos os contratantes, também se prestou para as fundamentações que reforçaram a tese da rescisão unilateral do contrato como ato potestativo do empregador, como teria de ser, também, do empregado.

Essa linha teórica perdeu relevância por se tornar incompatível à relação de emprego, principalmente pelo cenário democrático em que a empresa se insere a partir do século XX. Isto porque como já mencionamos os fundamentos do direito potestativo explicitam o exercício de um poder para a satisfação soberana da vontade individual.

A noção de direito potestativo consuma a realização, ao máximo da soberania da vontade particular no contexto de um universo social. Nesse sentido a concepção potestativa corresponde ao elogio do individualismo possessivo inerente ao mercado capitalista, e que foi marca ideológica mais forte no período do liberalismo clássico. (...)

A concepção de poder intraempresarial como direito potestativo do empregador teve importância no direito do trabalho do século XIX e primeira metade do século XX, perdendo relevância no atual contexto evolutivo desse ramo jurídico especializado.

Tal perda de relevância derivou de um lado, da óbvia inadequação da fórmula potestativa para explicar a emergência da participação democrática obreira no estabelecimento e na empresa- processo que se mostrou importante nas experiências democráticas de distintos países da Europa ocidental no século XX.

São diversos os limites que despontam perante o poder empregatício, todos convergindo na direção de assegurar certo nível de dignidade, de garantias e de direitos ao empregado.

Abordamos que a intervenção do Estado se torna necessária para ajustar a relação havida entre as partes, destacamos então a própria existência do Direito do Trabalho, com seus princípios e regras interventivo no contrato de trabalho como sindicato dos trabalhadores, Auditoria Fiscal Trabalhista, Ministério Público do Trabalho, Justiça do Trabalho, o fortalecimento jurídico do entendimento quanto a abuso de direito, entre outros institutos.

Podemos destacar as salvaguardas existentes na Constituição Federal de 1988, conforme conteúdo disposto no artigo 5° no sentido de vedar o empregador: discriminar o trabalhador (incisos I e VIII); obriga-lo a fazer ou não fazer algo expressamente previsto em lei (inciso II); submete-lo a tortura, tratamento desumano ou degradante (inciso III); impedir a manifestação de seu pensamento (inciso IV), violar sua liberdade de consciência e crença (inciso VI); além de sua intimidade, imagem , honra e vida privada (inciso X); entre outras liberdades públicas.

Nessa senda, conforme nos ensina Nilson Nascimento, “não existem razões de ordem ética, moral ou legal capazes de permitir o acolhimento da ideia de que o empregado que figura como parte em um contrato de trabalho não possa desfrutar de seus direitos fundamentais”.

Concluímos que o poder potestativo do empregador em que pese em sua definição se tratar de poder absoluto sofre restrições pelos direitos fundamentais que asseguram a dignidade do empregado, além dos mecanismos de proteção instituídos pela Constituição Federal, pela legislação ordinária, pela Convenção Coletiva de Trabalho, Acordo Coletivo de Trabalho e pelo contrato de trabalho.

RISCOS DO NEGÓCIO

Em um contexto histórico a teoria do risco surgiu no século XIX, segundo a qual quem cria o risco deve arcar com os danos causados a outrem, independente de culpa.

Surgiu na França a ideia de risco em vista a especial situação da responsabilização do empregador em casos de acidentes de trabalho envolvendo seus empregados.

O caput do artigo 2° da Consolidação das Leis do Trabalho menciona em riscos da atividade econômica, no mesmo preceito que define empregador, por esse motivo devemos aplicar o entendimento de que os riscos do negócio somente atinge ao empregador e não pode ser transferido ao empregado.

Parte dos doutrinadores, como por exemplo Valdete Souto Severo e Almiro Eduardo Almeida sustentam a tese balizada pelo artigo 2° da CLT[10], o qual conteria uma cláusula geral da responsabilidade do empregador e seria fundamento para a inexistência de responsabilidade subjetiva na seara trabalhista:

A tese que expomos aqui é justamente a de que o Direito do Trabalho, inserido que está na lógica do direito social e de uma visão social de Estado, é precursor na adoção da teoria do risco integral do empregador, sequer admitindo subdivisões tendentes a legitimar a defesa de uma responsabilidade subjetiva, em determinadas situações. A regra do artigo segundo inspirada na noção de proteção que justifica e orienta o direito do trabalho, não deixa margem de dúvidas.

Para um estudo mais aprofundado dos riscos econômicos, devemos mencionar o contrato de trabalho que oferece ao trabalhador que não possui recursos e nem renda fixa sem produzir para a geração de lucros ao seu empregador, porém sem a necessidade de preocupar-se com a comercialização dos produtos produzidos e nem correr os riscos inerentes de toda empresa comercial ou industrial.

Na mesma seara Barbagelata, ao afirmar que os empregadores não estão habilitados a impor suspensões no contrato de trabalho por motivos econômicos:” Os primeiros critérios se fundamentam em que nenhuma das partes pode desligar-se do cumprimento do contrato, e particularmente em que, no contrato de trabalho, o operário não participa nem dos lucros nem dos riscos econômicos da empresa”.

Porém, conforme nos ensina Godinho quanto a letra do enunciado celetista que dispõe dos riscos da atividade econômica não corresponde à específica intenção da norma, nem à plena noção jurídica dos riscos que pertinem à posição jurídica do empregador no âmbito da relação de emprego. Ao se referir à ideia de riscos, o que pretende a ordem justrabalhista é traduzir a ideia de responsabilização do empregador pelos custos e resultados do trabalho prestado, além da responsabilização pela sorte de seu próprio empreendimento (se se tratar de empregador vinculado a atividade econômica).

A assertiva acima nos faz entender que a responsabilização do empregador não está diretamente atrelada em lucro de atividade econômica e sim pelo simples fato da prestação de serviços pelo empregado, podemos utilizar como exemplo os empregados domésticos que os riscos da relação de emprego não podem ser transferida ao empregado na forma de prejuízos os perdas.

De outra sorte, preceitua o Professor Mascaro Nascimento, não obstante risco do negócio ser de responsabilidade do empregador, essa assertiva não é conclusiva. Basta lembrar de uma crise econômica leva a empresa a dividir os riscos da atividade com o trabalhador. Não faltam outros exemplos assim, dos quais bastam dois: falência e recuperação judicial. Sirvam também de exemplos as leis que permitem a redução de salários nos casos de força maior, redução do trabalho e do salário diante da conjuntura econômica, etc. Se encerra as atividades o estabelecimento por gestão ruinosa do empresário, o trabalhador pode ser afetado. Portando dizer que o empregado não sofre com os riscos da atividade econômica é uma falácia.

DEVER SOCIAL DA EMPRESA

Em um contexto histórico, conforme Paulo roberto Colombo Arnoldi e Tais Cristina de Camargo Michelan[15], iniciou nos Estados Unidos da América debate acerca da noção de responsabilidade social da empresa. O estopim foi a guerra do Vietnã, devido a contestação da sociedade às políticas que vinham sendo adotadas pelo país como pelas empresas, especialmente aqueles diretamente envolvidas na fabricação de armamentos de guerra. E foi em decorrência desse movimento social que surgiram os primeiros relatórios socioeconômicos que procuraram descrever as relações das empresas. Tais relatórios, também chamados de balanços sociais, apresentam-se como uma alternativa de ligação entre as empresas, seus funcionários e a comunidade.

Por meio desse instrumento de gestão e informação que evidencia plenamente as informações econômicas, financeiras e sociais dos desempenho das entidades, propicia-se uma visão completa da participação e contribuição social e econômica da empresa em seu ambiente de atuação.

Para um melhor entendimento da função social da empresa, utilizaremos do dispositivo inserido na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5° XXXIII que preconiza: “a propriedade atenderá sua função social”.

Desse entendimento inserido na Constituição Federal de 88, afigura-se digna de registro manifestação da Corte Constitucional alemã:

“A propriedade privada caracteriza-se, na sua dimensão jurídica, pela utilidade privada e, fundamentalmente, pela possibilidade de disposição; seu uso deve servir, igualmente, ao interesse social. Pressupõe-se aqui que o objetivo da propriedade tenha uma função social.

(...) Compete ao legislador concretizar esse postulado também no âmbito do Direito Privado. Ele deve, portanto, considerar a liberdade individual constitucionalmente garantida e o princípio de uma ordem de propriedade socialmente justa- elementos que se encontram em relação dialética na Lei Fundamental- para o fim de, mediante adequada ponderação, consolidar relações equilibradas e justas”.

A função social também está presente em lei ordinária, como por exemplo o artigo 421 do Código Civil Brasileiro, in verbis: “a liberdade de contratar será exercida em razão nos limites da função social do contrato”.

Destarte que o conteúdo inserido pelo legislador no artigo supra, nos induz em remeter que todos os contratos realizados devem exercer sua razão social. Compartilhando do entendimento para a esfera trabalhista, os contratos de trabalho devem atingir sua função social.

Seguindo os estudos, devemos observar o entendimento de Fábio Konder Comparato

“Função, em direito, é um poder de agir sobre a esfera jurídica alheia, no interesse de outrem, jamais em proveito do próprio titular. [...] É nessas hipóteses que se deve falar em função social ou coletiva. [...] em se tratando de bens de produção, o poder-dever do proprietário de dar à coisa uma destinação compatível com o interesse da coletividade transmuda-se, quando atais bens são incorporados a uma exploração empresarial, em poder-dever do titular do controle de dirigir a empresa para a realização dos interesses coletivos”.

E, de acordo com Eduardo Tomasevicius Filho

“A função social da empresa constitui o poder-dever de o empresário e os administradores da empresa harmonizarem as atividades da empresa, segundo o interesse da sociedade, mediante a obediência de determinados deveres, positivos e negativos”.

Nesta seara devemos observar que a função social da empresa não consiste em tão somente na criação de postos de trabalho, a empresa deve proporcionar o bem estar de seus empregados, da sociedade por meio de ações educativas, culturais, assistenciais e em defesa do meio ambiente.

A empresa, tal qual a concebemos hoje não é mais uma mera produtora ou transformadora de bens que coloca no mercado. É, antes de tudo, um poder. Representa uma força socioeconômico-financeira determinada com uma enorme potencialidade de emprego e expansão que pode influenciar, de forma decisiva o local que se encontra.

Concluímos que é plenamente possível que a empresa obtenha lucro cumprindo sua função social em proporcionar o bem estar de seus empregados, da comunidade, preservando o meio ambiente em suas atividades e promovendo iniciativas para propulsionar o desenvolvimento técnico, intelectual e social da população em investir em educação, esportes, entre outras atividades.

IMPACTOS DO DIREITO POTESTATIVO NA SOCIEDADE E SEUS LIMITES

Pesquisamos e chegamos a definição do direito potestativo como um poder absoluto, porém, esse poder absoluto quando inserido na seara juslaboral deve sofrer limites pelos impactos econômico que causaria na sociedade.

Por esse motivo, devem ser impostos limites no direito potestativo do empregador pela situação econômica desfavorável do empregado em detrimento ao empregador.

Pela lógica o empregado depende da relação de emprego para a própria subsistência e deus semelhantes, por esse motivo caso o direito postestativo fosse de fato absoluto nas relações empregatícias teríamos um flagelo econômico.

Estudaremos os impactos na sociedade diante os abusos cometidos pelos empregadores quando do exercício de seu poder postestativo sem observar a dignidade humana do trabalhador.

Eros Grau leciona:

A dignidade da pessoa humana não é apensa o fundamento da República, mas também o fim ao qual se deve voltar a ordem econômica. Esse princípio compromete todo o exercício da atividade econômica, sujeitando os agentes econômicos, sobretudo as empresas, se pautarem dentro dos limites impostos pelos direitos humanos. Qualquer atividade econômica que for desenvolvida em nosso país deverá se enquadrar no princípio mencionado.

Atualmente é corriqueiro julgados e doutrinadores abordarem o tema saúde e segurança do trabalho, outro fator relevante na sociedade, pois sempre que o empregado sofre acidente de trabalho ou pelas situações degradantes de trabalho prejudicam sua saúde, temos aqui um profundo impacto na sociedade.

Também devemos mencionar as inúmeras indenizações por danos morais pelo excesso de aplicação do poder postestativo do empregador que afetam diretamente a dignidade da pessoa humana do trabalhador causando-lhe síndromes como por exemplo de bournault, muito comentada em dias atuais.

Tamanha importância do vínculo de emprego que até mesmo dispensas imotivadas coletivas sofrem restrições devido ao impacto social e econômico que causam, por esse motivo existem mecanismos no sentido de promover a continuidade do contrato de trabalho, promoção do emprego e proteção contra o desemprego.

Fica claro que o assunto preocupou a Organização Internacional do Trabalho em promover a Conferência Geral que originou a Convenção n° 168 que dispõe sobre a Promoção de Emprego e a Proteção contra o Desemprego.

Ratificada pelo Brasil em 24 de março de 1993 por meio do Decreto n° 2.682 de 1998.

O preâmbulo da mencionada Convenção nos remete à importância do trabalho para a sociedade: Sublinhando a importância do trabalho e do emprego produtivo em toda a sociedade, em razão não só dos recursos que criam para a comunidade, mas também da renda que proporcionam aos trabalhadores, do papel social que lhes outorgam e do sentimento de satisfação pessoal que lhes infundem”.

Em épocas de crise, normalmente ouvimos falar em dispensa coletiva por parte do empregador que caso não lhes sejam impostos limites ao seu poder potestativo em dispensar, afetaria a sociedade de forma a causar prejuízos sem precedentes.

Ocorre que a despedida coletiva de trabalhadores redunda em malefícios muito superiores àqueles acarretados pelas dispensas individuais. Não apenas os trabalhadores, individualmente considerados, mas todos aqueles que dependem, direta ou indiretamente, dos frutos de seus trabalhos são afetados, defluindo forte impacto social. Várias são as famílias que perdem a sua fonte de subsistência, o que leva ao aumento da população que vive à margem do emprego, com queda do padrão de vida e elevação da miserabilidade no país. Nas palavras de Nelson Mannrich:

“Uma dispensa coletiva envolve o trabalhador e sua família, a empresa e toda a comunidade, verificando-se o envolvimento de interesses de toda ordem, econômica especialmente, além da social”.

O rompimento coletivo não pode, portanto, obedecer à mesma lógica do individual e, tampouco, merece o mesmo tratamento jurídico. Conquanto inexista, no direito positivo brasileiro, norma que regule especificamente as despedidas coletivas, o Poder Judiciário tem sido chamado a se pronunciar acerca das questões que as envolvem e importantes decisões foram tomadas sobre a matéria, o que muitos apontam como uma demonstração de postura ativista pelo Poder Judiciário.

Nessa esteira, no âmbito da Corte Superior Trabalhista, pacificou-se o entendimento de que a dispensa em massa exige, necessariamente, prévia negociação coletiva, a fim de que se discutam os critérios e as formas como esta dispensa ocorrerá, conforme explica Maurício Godinho Delgado:

“Felizmente, a jurisprudência da Seção de Dissídios Coletivos do TST. No período subsequente ao julgamento de 18 de agosto de 2009, ao enfrentar novos casos de dispensas coletivas, reiterou a validade do precedente judicial inferido, enfatizando ser a negociação coletiva sindical procedimento prévio imprescindível para os casos de dispensas massivas de trabalhadores. Nesta linha estão os seguintes acórdãos e respectivas datas de julgamento: TST-RODC-2004700-91.2009.5.02.0000, julgado em 14.11.2001 - Relatora: Ministra Katia Magalhães Arruda; R0-173-02.2011.5.15.0000, julgado em 13.08.2012 - Relator: Ministro Mauricio Godinho Delgado[21]; R0-6-61.2011.5.05.0000, julgado em 13.11.2012-Relator: Ministro Walmir Oliveira da Costa”.

É nesse sentido o entendimento do Ministério Público do Trabalho, conforme a Orientação nº 06 da sua Coordenadoria afeta à matéria da liberdade sindical, CONALIS, transcrita abaixo, in verbis:

Dispensa coletiva. Considerando os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), da democracia nas relações de trabalho e da solução pacífica das controvérsias (preâmbulo da Constituição Federal de 1988), do direito à informação dos motivos ensejadores da dispensa massiva e de negociação coletiva (art. 5º, XXXIII e XIV, art. 7º, I e XXVI, e art. 8º, III, V e VI), da função social da empresa e do contrato de trabalho (art. 170, III e Cód. Civil, art. 421), bem como os termos das Convenções ns. 98, 135, 141 e 151, e Recomendação nº 163 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), a dispensa coletiva será nula e desprovida de qualquer eficácia se não se sujeitar ao prévio procedimento da negociação coletiva de trabalho com a entidade sindical representativa da categoria profissional.

Enfim, podemos concluir sempre que o empregador extrapola o limite de seu poder a economia é afetada seja pelo prejuízo causado ao empregado e seus semelhantes, seja pela utilização de mecanismos do ente público para compensar os prejuízos causados ou até mesmo quando da utilização dos recursos da Previdência Social em casos de afastamentos do empregado do trabalho por conta de excessos cometidos pelo seu empregador.